Закупка запчастей - актуальный вопрос для каждой организации, на балансе которой есть автотранспорт. Заказчики, работающие по Закону № 223-ФЗ, должны быть при этом особенно внимательны, поскольку для них такая закупка подразумевает три дополнительных вопроса: формулировка предмета закупки, точное определение способа и формы закупки и установление объёма закупки.
Если на повестке дня стоит приобретение одной отдельно взятой детали или набора таких деталей, то с предметом закупки всё более или менее ясно - это товар определённого наименования с определёнными техническими характеристиками.
Но как правило запчасти фигурируют в составе более сложных контрактов. Так, заключаются договоры на техобслуживание автомобилей, которые помимо поставки нужных деталей подразумевают и работы по их установке. В эти же договоры может быть включено условие об оказании услуг по диагностике неполадок. В этом случае формулировка предмета закупки будет отталкиваться не от описания запчастей, подлежащих установке, а от описания того автомобиля, техобслуживание которого является предметом договора.
Проще говоря, перечень деталей в договоре техобслуживания автомобилей можно не приводить вовсе, и это не будет нарушением требований Закона № 223-ФЗ - при условии, что в закупочной документации и в проекте договора, в частности, точно описан автомобиль, который подлежит техобслуживанию, и перечень работ и услуг, входящих в это самое техническое обслуживание. Если же эти требования сформулированы расплывчато и неопределённо, то заказчику может быть вменено нарушение антимонопольного законодательства: жалобщик будет убеждать антимонопольную службу, что если бы требования были точны, то в этой закупке смог бы поучаствовать более широкий круг потенциальных поставщиков.
При этом в отличие от госзаказчика, субъект Закона № 223-ФЗ не связан ограничением п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, а значит он может указывать определенный товарный знак (марку) закупаемых деталей даже без обоснования их совместимости. Для заказчика, работающего по Закону № 223-ФЗ, указание на марку не считается необоснованным ограничением конкуренции - такое ограничение обосновано технологическими потребностями данного заказчика, и этого вполне достаточно, чтобы соответствовать норме п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Первоначально Антимонопольная служба была против такого подхода, требуя оговорку об аналоге в закупочной документации по аналогии с системой госзаказа. Однако начиная с 2013 года заказчикам удаётся отстоять в суде своё право на указание марки. По мнению суда, Закон № 223-ФЗ не содержит прямого запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки или наименование производителя, и таким указанием заказчик предъявляет ограничительное требование не к участникам закупки, а к товарам определенных производителей, что свидетельствует о том, что участник, подавший заявку, не ограничен в правах на заключение договора поставки, и такая возможность предусмотрена для неограниченного числа поставщиков (эта позиция сформулирована, в частности, в постановлениях Семнадцатого арбитражного апелляционного суда № 17АП - 213/2013-АК от 12.02.2013 и № 17АП-1205/2013-АК от 01.03.2013).
Если при установлении требований к закупаемой продукции и участникам заказчик ограничен нормами антимонопольного законодательства, то при выборе способа проведения закупки запчастей он пока что ограничен лишь нормами собственного положения о закупках. При этом не стоит игнорировать нормы Постановления Правительства РФ от 21.06.2012 № 616 - даже если закупка позиционируется как заключение договора на выполнение работ или услуг по техническому обслуживанию автомобилей, наличие в рамках такого техобслуживания поставки деталей и принадлежностей автомобиля автоматически относит такую закупку к перечню товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме. Можно, конечно, оспаривать распространение этой нормы на договор техобслуживания, но едва ли в этом случае помогут доводы о том, что закупаются не только запчасти - в данном случае важно, что и они закупаются тоже.
В этой ситуации заказчику нужно лишь не забывать о том, что способ закупки выбирает он сам согласно своему положению о закупках. Ведь Постановление № 616 требует от заказчика закупать детали автомобиля посредством электронных закупок, однако такой закупкой не обязан быть электронный аукцион. Тем более если предметом закупки является не отдельная деталь, а именно техобслуживание, то заказчику целесообразно выбрать в качестве способа закупки электронный запрос предложений, который можно провести оперативно, но при этом сравнить не только цены, но и качество работ потенциальных поставщиков. Даже Антимонопольная служба признаёт, что Закон № 223-ФЗ не устанавливает минимальных сроков публикации извещения о проведении закупки с использованием неторговых способов (запроса цен, запроса предложений и т.п.) - это подтверждено, например, решением Санкт-Петербургского УФАС по делу № Т12-43/13 от 28.03.2013.
Выбирая способ закупки, заказчик должен представлять, по какому принципу он будет в итоге определять победителя. При проведении аукциона или запроса котировок единственным критерием выбора победителя будет являться цена: за деталь, за партию деталей или за техобслуживание автомобиля, в зависимости от того, что определено в качестве предмета закупки. Если заказчик рискнул выбрать именно такой способ, то необходимо максимально подробно описать требования к детали или перечень работ, причём с детализацией того, что именно подразумевает каждый пункт этого перечня. Если такие требования будут сформулированы недостаточно точно, то недобросовестный поставщик сможет демпинговать, просто выискивая в закупочной документации «лазейки», позволяющие ему сэкономить на качестве (за время действия ушедшего в историю Закона № 94-ФЗ эта схема была многократно отработана). При этом если заказчик допустит в формулировке подробных требований субъективизм, то он рискует быть обвинённым в «заточке» документации под конкретного поставщика.
Проведение закупки с помощью конкурса или запроса предложений позволяет ориентироваться не только на цены потенциальных поставщиков, но и на качество запчастей или работ. Здесь уже важно не столько сформулировать исчерпывающие требования к качеству, сколько определить критерии и порядок сопоставления предложений потенциальных поставщиков. Для этого заказчику сперва нужно будет установить те ключевые аспекты, по которым будет проводиться сравнение: гарантийный срок службы детали, страна её производства, скорость выполнения ремонта и готовность гарантировать длительную работу отремонтированного узла автомобиля. Цена в этих критериях может вообще не фигурировать - в этом случае начальная цена будет указывать лишь предельный лимит финансирования, заложенный заказчиком на годовое техобслуживание автомобиля, о чём подробнее будет сказано ниже. Установив критерии сравнения, заказчик должен определить удельный вес каждого из них и порядок присвоения баллов при оценке критерия (например, за гарантию в полгода может присваиваться 1 балл, за годовую гарантию - 5 баллов и т.д.). Участник закупки, набравший наибольшее суммарное количество баллов, становится победителем. Разумеется, критерии и порядок оценки в обязательном порядке указываются в закупочной документации (ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ).
Очевидно, что многокритериальное сравнение больше подходит для закупки техобслуживания, а сравнение по цене - для закупки типовых запчастей (торговаться поставщики будут за цену отельной запчасти или за цену всей партии в зависимости от того, что заказчик определил в качестве единицы закупаемой продукции). И в первом, и во втором случае заказчик помимо порядка оценки заявки (по цене или по совокупности критериев) устанавливает и требования к самим поставщикам, дабы в заявке не участвовали те из них, которые этим требованиям не соответствуют. И вновь не лишне будет напомнить о том, что требования эти не должны необоснованно ограничивать конкуренцию, а должны быть направлены лишь на обеспечение эффективности закупки и на то, чтобы её победителем стал лучший из участников.
Как правило, техобслуживание автомобиля «съедает» более 100 тыс. рублей не только за год, но даже за несколько месяцев. Это означает, что независимо от способа закупки, даже если это закупка у единственного поставщика, заказчик всё равно обязан публиковать сведения о такой закупке согласно требованиям ст. 4 Закона № 223-ФЗ. В частности, при закупке запчастей необходимо опубликовать соответствующую строчку в плане закупок, извещение о закупке и закупочную документацию.
При заполнении этих документов неизбежно встаёт вопрос: как правильно сформулировать предмет, а тем более объём закупки, если заранее неизвестно, что сломается и сколько всего потребуется для устранения поломки?
С планом особых проблем не возникает: и в отношении объёма, и в отношении начальной (максимальной) цены согласно Постановлению Правительства РФ от 17.09.2012 № 932 можно указывать не точную цифру, а лишь сведения. Сведениями, в частности, являются и слова «в зависимости от возникновения потребностей», «по факту поломки» и т.п. В плане требуется указать ещё месяц и год исполнения договора - но даже если договор техобслуживания заключается на весь год, то в качестве месяца вполне допустимо указать декабрь (последний месяц действия договора), поскольку именно в этом месяце данный договор будет считаться окончательно исполненным.
Сложнее обстоит дело с надлежащей формулировкой извещения о закупке запчастей и закупочной документации, ведь в обоих документах необходимо указывать уже точной объём закупаемой продукции (п. 3 ч. 9 и п. 3 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Как указать этот объём, если он заранее неизвестен и вообще зависит исключительно от событий, которые ещё только должны произойти после заключения самого договора? На нормы новой статьи 429.1 Гражданского кодекса РФ о рамочном договоре в этом случае сослаться не получится, поскольку Закон № 223-ФЗ является специальным законом по отношению к Гражданскому кодексу и может конкретизировать его требования - вот он и конкретизирует, обязывая заказчика заранее опубликовать объём нужной ему продукции.
И всё же к конструкции рамочного договора прибегнуть придётся, только сделать это необходимо так, чтобы не войти в прямое противоречие с императивными требованиями Закона № 223-ФЗ (а требование об указании объёма именно оперативно, и нормой положения о закупках его отменить нельзя). Опытные заказчики в этом случае указывают предельный, максимально возможный объём продукции, которая может потребоваться по данному договору - и одновременно в проект договора включаются условия о том, что во-первых отдельные поставки в рамках этого объёма осуществляются исключительно по заявкам заказчика, а во-вторых договор прекращает своё действие после наступления определённой даты без взаимных претензий, даже если предельный объём заказчиком не выбран. Или пролонгируется, но на тех же условиях: поставка по заявке и возможность завершения до полного исчерпания.
Отдельные заявки во исполнение такого рамочного соглашения обособленными закупками не считаются именно потому, что при проведении закупки на заключение этого рамочного соглашения были указаны все сведения, предусмотренные ст. 4 Закона № 223-ФЗ. А вот если реально выбранный объём не совпадёт с предельным, указанным в закупочной документации, - а на практике чаще всего именно так и происходит, - то важно не забыть опубликовать соответствующие сведения на официальном сайте www/zakupki.gov.ru. Соблюдение этого нехитрого требования ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ делает изменение объёма закупки абсолютно легальным. Кстати, изменение это может быть не только в сторону уменьшения, но и в сторону увеличения, если реальные поломки вдруг превысили все прогнозируемые уровни.
И, наконец, возвращаясь к деталям автомобилей, что лучше указывать в таких квазирамочных контрактах в качестве предельных объёмов? Это зависит, как было сказано в самом начале статьи, от того, что именно указано в качестве предмета закупки. Если закупаются лишь отдельные запчасти, которые потом будут устанавливаться сотрудниками заказчика, то в закупочной документации и спецификации целесообразно перечислить весь спектр деталей, которые могут понадобиться в течение срока действия договора, и указать предельный объём потребностей в каждой разновидности деталей. Разбивать закупку на отдельные лоты по каждому виду деталей, разумеется, не стоит, а вот включить в договор условие о возможности подачи заказчиком заявки на поставку лишь отдельных наименований из спецификации нужно обязательно.
Если же предметом закупки всё же является именно техническое обслуживание автомобилей, то при описании объёма закупки нужно будет указать технические характеристики каждого автомобиля, их количество, весь спектр работ, который теоретически может понадобиться при их поломке, а также требования к деталям, которые будут использоваться при выполнении таких работ. В этом случае именно объём работ будет объёмом закупки, но, как и в случае с товаром, необходимо предусмотреть условие о возможности подачи заявки лишь на отдельные позиции из предусмотренного в договоре перечня работ.
Хотя при формулировке сведений о начальной (максимальной) цене можно ограничиться фразой «начальная (максимальная) цена не определена», любой заказчик вправе указать её точное значение. И в этом случае крайне важно, чтобы это значение соответствовало тому, что заказчик определил в качестве единицы закупаемой продукции - отдельную деталь, партию таких деталей или техобслуживание конкретного автомобиля? Если заказчик указывает начальную (максимальную) цену за отдельную деталь, то ему придётся разбивать закупку на лоты, дабы в каждом из них указать ту начальную цену, которая соответствует данной разновидности детали. Если закупается партия различных деталей, то достаточно будет указать начальную цену именно за партию, а уже в документации при необходимости указать предельные значения цен за единицу тех или иных деталей, в эту партию входящих. Если же единицей закупаемой продукции является техобслуживание одного автомобиля, то в качестве начальной (максимальной) цены логичнее всего указать предельный лимит, установленный на годовое ТО данного автомобиля: этот лимит и будет служить пределом исчерпания квазирамочного договора, который будет подписан по итогам такой закупки.
Пожалуй, не найдется ни одного заказчика, который бы не сталкивался с необходимостью приобретения расходных материалов к печатающим устройствам – в каждом офисе есть хотя бы один принтер или МФУ. Рано или поздно возникает необходимость заправлять и ремонтировать имеющиеся картриджи или же покупать новые.
Даже сегодня при осуществлении таких закупок в соответствии с нормами закона о контрактной системе заказчики сталкиваются с целым рядом проблем и сложностей.
Для того, чтобы читатель до конца понимал, о чем идет речь, отвлечемся от контрактной системы и скажем пару слов о том, какие бывают тонеры, картриджи, фотобарабаны и другие расходные материалы для печатающих устройств.
Помимо целого ряда характеристик, для заказчика важно знать, что они делятся на две группы:
На практике между оригинальными и совместимыми расходными материалами имеется несколько основных различий. Во-первых, совместимые расходники значительно дешевле. Во-вторых, при покупке совместимых расходников никогда не известно, кем и как они были произведены, какого они качества, являются ли эти картриджи действительно новыми или это уже бывшие в использовании, но прошедшие процедуру восстановления и упакованные в новую коробку и т.д.
Вышесказанное вовсе не означает, что абсолютно все неоригинальные расходные материалы низкого качества. Вовсе нет, встречаются и такие, которые по качеству ничуть не уступают оригинальным. Но может ли покупатель в лице заказчика знать это заранее?
Заказчики, как правило, заинтересованы в получении оригинальных расходных материалов по одной простой причине – они качественные. Начальная (максимальная) цена контракта также рассчитывается заказчиком, исходя из стоимости оригинальных материалов. Малые организации обычно закупают их, руководствуясь пунктом 4 части 1 Закона No , более крупные же вынуждены проводить запросы котировок и электронные аукционы. Как показывает практика, получить оригинальные картриджи и тонеры при проведении конкурентных процедур почти не возможно.
Причина этого в одной из основных особенностей неоригинальных расходников – их стоимость значительно ниже. Это позволяет участнику закупки существенно снизить цену, с которой поставщики оригинальных расходников попросту не могут конкурировать.
Кроме того, нельзя забывать, что согласно пункту 1 части 1 Закона No 44-ФЗ, в описание объекта закупки не должны включаться товарные знаки, фирменные наименования и т.д.
Несмотря на наличие сложностей, получить оригинальные расходники для печатающих устройств возможно. Для этого при составлении технического задания, помимо указания технических и функциональных характеристик товара, необходимо включить следующие пункты:
1. Для каждого товара указать производителя, модель и его цифро-буквенную маркировку, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона No 44-ФЗ в части возможности указания данной информации (без слов «или эквивалент») в случаях необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к оборудованию, используемому заказчиком;
2. Указать для каждой позиции, что данный товар предназначен для использования или установки на уже имеющееся у заказчика оборудование, находящееся на гарантии, указав при этом его модель и фирменное наименование;
3. Указать в документации о закупке, ссылаясь на указанный выше пункт закона о контрактной системе, что поставка неоригинальных и совместимых расходных материалов, а также материалов других производителей невозможна;
4. Указать в тексте документации о закупке, что производитель имеющегося в наличии у заказчика оборудования, для которого закупаются расходные материалы, официально запрещает использовать материалы и комплектующие других производителей, поскольку в этом случае не гарантируется стабильная и бесперебойная работа устройства. Такая информация в той или иной форме обязательно имеется в сопроводительной документации любого печатающего устройства или на официальном сайте производителя. Рекомендуем приложить копию документа к документации о закупке.
Конечно, даже при таком подходе нет гарантии, что не найдется какой-нибудь особенно непонятливый поставщик, пожелавший предложить заказчику совместимые расходные материалы, подкрепив свою заявку стопкой всевозможных сертификатов качества. Также нельзя быть наверняка уверенным в том, какую позицию займет контролирующий орган при рассмотрении жалобы (если до этого конечно дойдет).
Однако, как показывает практика закупок, такой подход к составлению документации о закупке расходных материалов для печатающих устройств значительно повышает шансы получить именно оригинальные материалы и комплектующие и убедить
Закупка запасных частей по 44-ФЗ немного отличается от закупок обычных товаров, работ или услуг. Запчасть — это деталь, которая представляет собой составную часть более крупного изделия. Также данную деталь можно заменить, тем самым произведя ремонт.
Зачастую у заказчика возникает необходимость приобретения именно оригиналов. Такие торги возможны при условии, что это обоснованно. К технике, которой необходимы данные материалы, обычно имеется техническая документация производителя, в которой производитель рекомендует использование именно оригинальных деталей, дабы использование сторонних материалов не привело к поломке техники.
Обращаем внимание на то, что когда техническое устройство находится на , то обосновать приобретение именно оригиналов не составляет труда, так как компания, производящая данную технику, выставляет условие действия гарантии только в том случае, если были использованы оригинальные материалы.
Заказчику не всегда известно о необходимости и количестве необходимых деталей. Согласно закона № 44-ФЗ, в случаях, когда невозможно определить точный объем, необходимо указать в закупочной документации контракта, а также НМЦК каждого товара. Исходя из практики, заказчики закупают все детали либо те, что подлежат замене наиболее часто.
Данные выводы нашли свое подтверждение в письме Письме Минфина № 24-02-07/79982 от 01.12.2017.
Пример контракта на закупку запасных частей вы можете скачать на нашем сайте по ссылке ниже.
У нас также есть подробные инструкции, как правильно закупать.
Да, вправе, если необходимость закупки запасных частей конкретного товарного знака обусловлена и обоснована необходимостью обеспечения совместимости с имеющимся автомобилем.Обоснование: В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон N 44-ФЗ) заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Данная норма тесно связана с требованием ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", согласно которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. При этом Закон N 44-ФЗ допускает исключение из данного общего правила: документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также для случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ). Минэкономразвития России в своем Письме от 21.08.2015 N Д28и-2516 разъяснило, что указание функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик объекта закупки не является обязанностью заказчика и в случае осуществления закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию заказчик вправе сделать указание на товарный знак в документации о закупке. ФАС России в Решении от 17.06.2015 по делу N К-712/15 признала жалобу необоснованной, так как предъявленные заказчиком требования вызваны необходимостью обеспечения совместимости с ранее закупленным оборудованием и программным обеспечением. Таким образом, в данном случае у заказчика есть автомобиль, для обеспечения совместимости с которым необходима закупка запасных частей определенного товарного знака. Из анализа норм Закона N 44-ФЗ, правоприменительной практики можно сделать вывод, что заказчик вправе установить требование к поставке запчастей определенного товарного знака. Однако такое требование должно быть обусловлено и обосновано необходимостью обеспечения совместимости закупаемых запасных частей с автомобилем заказчика.
Государственный заказчик должен закупить запасные части к имеющимся у него автомобилям. Вправе ли он установить требования о поставке запасных частей конкретных товарных знаков?
В статье расскажем про случаи, когда можно не указывать слова "или эквивалент" при закупках запчастей и расходных материалов. А также, как быть, если гарантийный срок уже истек, и правомерно ли закупать только оригинальные запчасти в этом случае.
Это актуальные и важные темы. Вы освежите знания, узнете все нововведения, разберетесь, как правильно участвовать в электронных торгах. Вебинары будут полезны как новичкам, так и состоявшимся специалистам.
Если в описании объекта закупки («техническом задании») указан товарный знак закупаемого товара, он должен сопровождаться словами «или эквивалент» (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ). Заказчику следует излагать потребности в товарах так, чтобы требованиям технического задания соответствовала продукция как минимум двух производителей. Иначе вместе с законом о контрактной системе будет нарушен также и закон о защите конкуренции, который запрещает создавать преимущественное положение отдельным хозяйствующим субъектам в конкурентных закупках (ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).
Тем не менее, иногда заказчик вправе указывать товарный знак без слов «или эквивалент». Соответствующие случаи перечислены в последнем предложении п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ. К их числу относится закупка запасных частей и расходных материалов (далее — ЗЧРМ) «к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование».
Какой смысл в том, чтобы указывать в описании объекта закупки товарный знак закупаемых ЗЧРМ без слов «или эквивалент»? Правильно, чтобы получить т.н. оригинальные ЗЧРМ. Оригинальными признаются ЗЧРМ, произведенные изготовителями машин и оборудования, для которых эти ЗЧРМ предназначаются. Как правило, производители техники рекомендуют использовать в своих устройствах лишь ЗЧРМ, произведенные под тем же товарным знаком, что и сама техника — иными словами, оригинальные ЗЧРМ.
Принято считать, что оригинальные ЗЧРМ могут закупаться лишь к такой технике, которая находится на гарантийном обслуживании. Это обусловлено тем, что поломка оборудования из-за использования неоригинальных ЗЧРМ не будет считаться гарантийным случаем (т.е. использование оригинальных ЗЧРМ — условие гарантийного обслуживания).
Но как быть, если гарантийный срок уже истек? Правомерна ли закупка оригинальных ЗЧРМ и в этом случае?
Правоприменительная практика отвечает на этот вопрос утвердительно.
Пример
Заказчик обжаловал в суд решение Сахалинского УФАС России от 20.02.2015 по делу № 53/15. Антимонопольный орган посчитал, что заказчик нарушил п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, закупая оригинальные картриджи Brother LG-1100HY-BK без указания слов «или эквивалент».Суд изучил руководство пользователя многофункционального устройства DCP-6690CW фирмы Brother. Из него следовало, что это устройство предназначено для работы с чернилами определенного типа и будет работать с оптимальной производительностью и надежностью только при использовании оригинальных чернильных картриджей Brother. Компания Brother не рекомендует использовать картриджи других производителей или заправлять использованные картриджи чернилами из других источников. Условия гарантии не предусматривают устранения повреждений печатающей головки или других деталей устройства, вызванных использованием чернил или картриджей других производителей.
Оценив данную информацию, суд согласился, что для работы имеющегося у заказчика устройства необходимы оригинальные картриджи фирмы Brother, а не какая-либо совместимая продукция других производителей.
По мнению антимонопольного органа, в таком случае заказчику следовало указать, что приобретаемый товар должен быть совместим с имеющимся у него оборудованием, и представить доказательства, что гарантийный срок на технику, для которой закупаются картриджи, на момент рассмотрения жалобы не истек. Но суд отклонил этот довод со ссылкой на то, что ст. 33 Закона № 44-ФЗ такого требования не содержит. Напротив, указанная норма наделяет заказчика правом указывать производителя необходимых товаров, если закупаются ЗЧРМ к машинам и оборудованию (постановление Пятого ААС от 05.08.2015 № 05АП-6479/2015 по делу № А59-1187/2015).
Находится техника заказчика на гарантийном обслуживании или нет — не имеет никакого значения. Достаточным правовым основанием для закупки оригинальных ЗЧРМ признается простая ссылка заказчика на последнее предложение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.
Помимо указанного вывода, приведенное судебное постановление интересно еще двумя другими смелыми утверждениями:
Далеко не каждый правоприменитель согласен с этими утверждениями. Разберемся по порядку.
1. Действительно, иногда отсутствие слов «или эквивалент» при указании товарного знака необходимых ЗЧРМ само по себе признается достаточным, чтобы считать требования п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ исполненными.
Пример
Заказчик указал в описании объекта закупки конкретные значения товарных кодов производителей картриджей, которые при должной и необходимой квалификации, осмотрительности и добросовестности возможно было соотнести только с производителями оригинальных картриджей, соответствующих гарантийным и технологическим требованиям.Антимонопольный орган не доказал, что в техническом задании нет показателей, позволяющих определить соответствие предлагаемых товаров условиям закупки. Доводы о необъективности условий аукциона и незаконности отсутствия слов «или эквивалент» при указании товарных знаков в описании объекта закупки не подтвердились (постановление ФАС Поволжского округа от 19.02.2015 № Ф06-20456/2013 по делу № А65-14066/2014).
Однако встречаются суждения о том, что отсутствие слов «или эквивалент» при указании товарного знака в техническом задании всё-таки нужно обосновывать.
Пример
Заказчик вправе не включать в описание объекта закупки слова «или эквивалент» после указания на товарный знак в следующих исключительных случаях:
- несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечить взаимодействие таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;
- в случае закупок ЗЧРМ к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Не включив в описание объекта закупки слова «или эквивалент», заказчик был обязан указать на какое-либо из этих исключений. В частности, указать, что товар не подлежит замене на эквивалент, поскольку расходные материалы (картриджи) приобретаются к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Однако техническая документация на используемые машины и оборудование ни в УФАС, ни в суд представлена не была. Поэтому суды поддержали вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ. Довод о том, что заказчик не обязан указывать при описании объекта закупки причины закупки оригинальных ЗЧРМ, был отклонен (Постановление Пятого ААС от 18.02.2016 № 05АП-112/2016 по делу № А59-3664/2015. См. также постановление Девятнадцатого ААС от 19.08.2016 № 19АП-4426/2016 по делу № А14-10260/2015).
2. Что касается требования об указании участниками закупки оригинальных ЗЧРМ производителя таких ЗЧРМ, то его правомерность вызывает сомнения.
Во-первых , согласно ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке требований к производителю товара (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара).
Во-вторых , установленные Законом № 44-ФЗ требования к содержанию заявок на участие в закупках не обязывают участников закупок указывать наименование производителя предлагаемого товара (см., например, решения Московского УФАС России от 17.12.2015 по делу № 2-57-11875/77-15, Удмуртского УФАС России от 26.04.2016 по делу № АШ 07-06/2016-75 З и др.).
Как уже говорилось, оригинальные ЗЧРМ — это ЗЧРМ, изготовленные теми же компаниями, которые произвели машины и оборудование, используемые заказчиком. Вместе с тем, описание объекта закупки «оригинальный тонер-картридж KyoceraТК-350» будет считаться корректным («оригинальный» как характеристика товара), а требование «расходные материалы для МФУ Kyocera FS-3040MFP+ должны быть изготовлены компанией Kyocera» — нет (см., например, постановление Мордовского УФАС России от 28.10.2016 № 772 по делу № 592). Хотя иногда требование о том, чтобы у поставляемых ЗЧРМ был конкретный производитель, воспринимается территориальными органами ФАС России адекватно (см. решение Московского УФАС России от 31.08.2015 по делу № 2-57-7369/77-15), рекомендуем заказчикам заменять его требованием оригинальности необходимых ЗЧРМ.
