В 2018 году произойдет ряд изменений в порядке осуществления закупок по Закону № 223-ФЗ. Часть вступит в силу с 1 июля 2018 года, а некоторые уже действуют с 1 января. Давайте рассмотрим некоторые из них.
Онлайн-курс « . Дополнительная профессиональная программа повышения квалификации разработана на основании требований профессионального стандарта «Специалист в сфере закупок». Повышение квалификации 72 часа. В конце 2017 года было принято сразу четыре федеральных закона о внесении изменений в закон № 223-ФЗ:
Кроме того, вступили в силу два постановления Правительства РФ о поддержке СМП:
Увеличился перечень исключений из Закона № 223-ФЗ
С 31.12.2017 действие Закона № 223-ФЗ не распространяется на:
1. заключение и исполнение договоров в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка обращения электрической энергии и (или) мощности (п. 8 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ);
2. исполнение заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого является поставка товара, выполнение работ, оказание услуг за пределами Российской Федерации (п. 12 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ);
3. осуществление заказчиком закупок товаров, работ, услуг у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с Налоговым кодексом РФ (пункт 2 статьи 105.1) и перечень которых определен в положении о закупке. При этом в положении о закупке с 31.12.2017 заказчик обязан обосновать включение в указанный перечень взаимозависимых с ним лиц каждого юридического лица (п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ);
4. закупки товаров, работ, услуг юридическим лицом, зарегистрированным на территории иностранного государства, с целью осуществления своей деятельности на территории иностранного государства (п. 14 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ).
Согласно п. 8 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ, действие данного закона не распространяется на отношения, связанные с заключением и исполнением договоров , являющихся обязательными для участников рынка обращения электрической энергии и (или) мощности.
В данной норме не указано, участники каких рынков обращения электрической энергии имеются ввиду - оптового или розничных, поэтому подразумевается, что указанное исключение распространяется и на участников розничного рынка обращения электрической энергии — к которым относятся любые потребители электрической мощности.
Таким образом, с 31.12.2017 г. договоры энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключаемые заказчиками с гарантирующими поставщиками, не включаются в планы закупок и в отчетность, формируемую заказчиками в 2018 году.
Действие Закона № 223-ФЗ распространено на закупки товаров, работ, услуг для целей коммерческого использования
С 31 декабря 2017 года действие закона распространяется на закупки, связанные с коммерческим использованием товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 3 закона № 223-ФЗ).
Теперь у заказчиков есть два варианта:
Информация, которую заказчики вправе не размещать в ЕИС
С 31 декабря 2017 года установлен перечень информации, которую заказчики вправе не размещать в ЕИС:
Теперь заказчики могут не размещать информацию в ЕИС о договорах на расчетно-кассовое обслуживание (то есть не показывать такие закупки ни в планах закупки, ни в реестре договоров). Что касается договоров аренды недвижимого имущества, то нужно указать общее количеств и стоимость заключенных договоров, но информацию о самой закупке (извещение, документацию, протокол) размещать в ЕИС не нужно. Данная норма распространяется только на договоры, заключенные с 1 января 2018 года.
Информация, не подлежащая размещению в ЕИС
Расширены полномочия Правительства РФ в части определения информации, не подлежащей размещению в ЕИС. Вступили в силу с 31 декабря 2017 года.
Статья 4 Закона № 223-ФЗ:
16. Правительство Российской Федерации вправе определить:
3) перечень оснований неразмещения в единой информационной системе информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор;
4) перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются конкретными заказчиками, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе.
Перечень документов, размещаемых в ЕИС
С 31 декабря 2017 необходимо вносить в ЕИС решения о присоединении к положению о закупке, о присоединении к изменениям в положение о закупке органов управления дочерних хозяйственных обществ (ч. 4 и 5 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).
Решение о присоединении должно быть размещение в ЕИС в течение 15 календарных дней со дня его принятия. Положение о закупке вносить в ЕИС не нужно.
Уточнена ответственность заказчика в случае не размещения положения о закупках в ЕИС
Если заказчик в установленные законом сроки не разместил утвержденное положение о закупке (или решение о присоединении к положению о закупке), на него распространяются основные положения Закона № 44-ФЗ до выполнения им указанных действий, в части:
С 31 декабря 2017 года расширен перечень оснований для административного обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок в ФАС России, а также круг лиц, которые могут подавать такие жалобы.
В этом видеосовете Станислав Грузин расскажет, что изменилось с 2018 года в правилах обжалования 223-ФЗ. Смотрите отрывок из вебинара « ».
С 1 января 2018 года расширен круг заказчиков, которые обязаны закупать товары, работы, услуги у субъектов МСП:
Теперь такая обязанность возлагается на:
Также форма годового отчета о закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц у субъектов МСП дополнена следующими сведениями:
Увеличены квоты закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства
Постановление Правительства РФ от 19.08.2016 № 819 , вступившее в силу с 1 января 2018 года, увеличивает обязательный годовой объем закупок товаров, работ, услуг у субъектов МСП с 10% до 15%.
Разрешено использование корпоративных, региональных и муниципальных информационных систем для размещения информации, которая подлежит размещению в ЕИС по 223-ФЗ.
Если информация о конкурентной закупке, размещенная в корпоративных информационных системах в сфере закупок товаров, работ, услуг, региональных и муниципальных информационных системах в сфере закупок, отличается от информации, размещенной в ЕИС, приоритет имеет информация, размещенная в ЕИС.
Повышайте квалификацию на курсе « ». Профпереподготовка, 256 ак.часов. Программа разработана на основе требований профессионального стандарта.
Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ
С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.
Так, например, при лизинге (финансовой аренде) необходимо выбрать аукцион в электронной форме (код 65 ОКПД, включенный в Перечень № 2019-р), в случае аренды (проката) товаров также необходимо проводить электронный аукцион (код 51 ОКПД, включенный в Перечень № 2019-р), то же самое и в случае аренды транспортных средств (код 60 по ОКПД также входит в Перечень № 2019-р). Однако в случае аренды морских судов, воздушных судов и вертолетов возможно проведение конкурсов.
В то же время есть возможность заключения договоров аренды на основании пп. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе с учетом установленных данными пунктами ограничений, а также возможно проведение запросов котировок при соблюдении требований, установленных ч. 2 ст. 72 Закона о КС.
Часто возникает вопрос, какие образом осуществить возмещение коммунальных платежей в случае, когда заказчик находится безвозмездно в помещениях другого лица. При этом речь, естественно, идет не об аренде, а именно о возмещении коммунальных расходов. Представляется самым логичным и простым вариантом использование п. 23 ч. 1 ст. 93 Закона о КС - заключение контракта на оказание услуг по содержанию и ремонту одного или нескольких нежилых помещений, переданных в безвозмездное пользование или оперативное управление заказчику, в случае если данные услуги оказываются другому лицу или другим лицам, пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в здании, в котором расположены помещения, переданные заказчику в безвозмездное пользование или оперативное управление.
Что касается оформления договоров аренды при применении Закона № 223-ФЗ, то самым разумным представляется вариант включения в перечень оснований прямых закупок (закупок у единственного поставщика) основания заключения договоров аренды движимого/недвижимого имущества.
Роснефть - возможно заключение договоров с единственным исполнителем в случаях, если заключаются или пролонгируются договоры:
аренды (субаренды) недвижимого имущества и связанного с ним движимого имущества;
аренды оборудования с ДО ОАО «НК Роснефть» или иными лицами, определяемыми решением закупочного органа/уполномоченного лица (пп. 6.11.15, 6.11.16 положения о закупке, утвержденного решением совета директоров ОАО «НК «Роснефть» 24 декабря 2012 г., протокол от 24.12.2012 № 4).
Ростелеком - возможно заключение договоров с единственным поставщиком в случае предоставления Обществу во владение и пользование или в пользование на основании договора аренды или на ином основании земельных участков, зданий, сооружений, иного имущества (п. 24.2.2.8 положения о закупках, утвержденного решением совета директоров ОАО «Ростелеком», протокол от 30.12.2013 № 26).
Однако не все заказчики, применяющие Закон № 223-ФЗ, идут на это.
Росатом в своем Едином отраслевом стандарте закупок (далее - ЕОСЗ) предлагает заказчикам проводить запрос предложений на аренду недвижимого имущества без ограничения по начальной цене (п. 10.6.4. ЕОСЗ) либо конкурентные переговоры (п. 10.8.4. ЕОСЗ). А прямые закупки (у единственного исполнителя) предусмотрены только в двух случаях:
заключается (пролонгируется) договор аренды недвижимого имущества с корпорацией «Росатом» или организацией этой корпорации (только при наличии экономической целесообразности) (п. 10.11.1.19 ЕОСЗ);
заключается (пролонгируется) договор аренды оборудования с корпорацией «Росатом» или организацией корпорации «Росатом» (только при необходимости поддержания технического процесса производства) (п. 10.11.1.20 ЕОСЗ).
В случае если проводится «закупка аренды» в соответствии с Законом о контрактной системе на основании п. 32 ч. 1 ст. 93 Закона о КС, необходимо выполнить следующие формальности:
подготовить документально оформленный отчет о невозможности или нецелесообразности использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя); обосновать цену аренды и иные существенные условия контракта аренды; включить в контракт расчет и обоснование цены аренды; подготовить отчеты об исполнении контракта строго по Закону о КС - о каждом этапе оплаты контракта (в реестре контрактов в течение трех дней с момента каждой оплаты, а также на официальном сайте в течение семи дней - отчет об исполнении этапа контракта, т. е. о каждой оплате). Эта последняя формальность в подавляющем большинстве случаев не выполняется на практике, но нормативные акты предписывают соблюдать вышеуказанное.
Уведомление контрольного органа и согласование с ним заключения договора аренды, извещение о закупке и внешняя экспертиза исполнения контракта не требуются. При заключении договора аренды на основании п. 32 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заказчик вправе, но не обязан устанавливать обеспечение исполнения контракта (кроме случая аренды у госорганов или казенных учреждений).
В случае если проводится «закупка аренды» у единственного поставщика в соответствии с Законом № 223-ФЗ, при этом цена договора превышает 100 тыс. руб. (или 500 тыс. руб. для тех заказчиков, у которых выручка превышает 5 млрд руб.), необходимо подготовить и разместить на официальном сайте в сроки, установленные положением о закупке, извещение, документацию, протокол о закупке у единственного исполнителя, а также прикрепить проект договора аренды.
ЭТО НАДО ЗНАТЬ
Надо иметь в виду, что срок действия договора аренды здания (сооружения), определенный с 1-го числа какого-либо месяца текущего года до 30-го (31-го) числа предыдущего месяца следующего года, в целях применения п. 2 ст. 651 ГК РФ признан равным году (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66).
Договор аренды зданий, сооружений, заключенный на срок не менее одного года, подлежит государственной регистрации (ст. 609, 651 ГК РФ). Аналогичное правило действует и применительно к договорам аренды нежилых помещений (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.06.2000 № 53).
Разумеется, регистрация договора происходит после подведения итогов закупки.
Отдельно затронем вопрос договоров с пролонгацией. По смыслу ст. 153, 154, 420 ГК РФ пролонгация договора по своей сути является заключением нового договора. Поэтому ежегодная автоматическая пролонгация не означает, что договор заключен на неопределенный срок. Ежегодная пролонгация должна рассматриваться как заключение нового договора на ранее согласованных условиях, так как влечет за собой изменение объемов услуг/работ. Заключение каждого нового договора (равно как и пролонгация ранее заключенного договора) должно сопровождаться соблюдением формальностей, вытекающих из законов о контрактной системе и № 223-ФЗ:
необходимо планировать закупку (включать в планы и планы-графики); оформлять отчеты о невозможности применения иных способов закупок, обосновывать цену (для тех, кто применяет Закон о КС); подготавливать извещение, документацию и протокол о закупке и размещать их на официальном сайте, вносить сведения о договоре в ежемесячную отчетность (для тех, кто применяет Закон № 223-ФЗ).
Поскольку ежегодная пролонгация - это по сути новая закупка, при выполнении формальностей, перечисленных выше, нужно исходить из суммы договора на год и заносить в план закупок, в извещение, в документацию общую годовую сумму стоимости закупаемых услуг. В отчете указывается вся сумма за год один раз (в том месяце, в котором произошла пролонгация). Ежемесячно в отчетах сумма за месяц не указывается.
Что касается регистрации пролонгируемых договоров (контрактов) аренды, то Президиум ВАС РФ в информационном письме от 16.02.2001 № 59 указал, что государственной регистрации не подлежат договоры аренды, заключенные на срок менее одного года:
при продлении на срок менее одного года (п. 10 Письма); при возобновлении на неопределенный срок (п. 11 Письма).
Расчет и обоснование цены аренды требуется осуществлять заказчикам, применяющим Закон о контрактной системе. Расчет необходимо осуществить на стадии подготовки плана-графика (п. 1 ч. 3 ст. 18 Закона о КС), а затем расчет включается в текст договора аренды (ч. 4 ст. 93 Закона о КС).
Расчет цены осуществляется по правилам ст. 22 Закона о контрактной системе. Закон о КС не содержит указаний о том, каким методом должна рассчитываться цена аренды. Представляется возможным использовать приоритетный метод - метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка). Но в этом случае придется для расчета приводить иные объекты аренды (помещения, здания), которые могут потенциально сдаваться и подходят для нужд заказчика. В этом случае расчет может выглядеть, например, так.
Источники информации: ответы на запросы в адрес арендодателей о предоставлении информации о ценах на арендуемое помещение.
Основные характеристики объекта закупки: офисное помещение площадью 100 кв. м, находящееся в шаговой доступности от станции метро в Центральном административном округе города Москвы. Обязательно наличие кондиционера, проводного интернет-доступа, фиксированной телефонной связи, высота потолков не менее 4 м.
Используемый метод определения НМЦК с обоснованием: метод сопоставимых рыночных цен (анализ рынка). Запросы были направлены в адрес семи участников. Коммерческие предложения поступили от трех участников.
| Ком. предложе-ние № 1 от 05.09.2014 (руб.) |
Ком. предложе-ние № 2 от 06.09.2014 (руб.) | Ком. предложе-ние № 3 от 07.09.2014 (руб.) |
Среднее квадратичное отклонение |
Коэф. вариации (%) |
НМЦК (руб.) |
| 105,36 | 2,93 | ||||
| 3490 | 3700 | 3610 | - | - | 3600 |
Совокупность значений, используемых в расчете при определении НМЦК , считается однородной, так как коэффициент вариации не превышает 33%.
Вывод: проведенные исследования позволяют определить начальную (максимальную) цену в размере 3 млн 960 тыс. руб. за 11 месяцев аренды.
На взгляд автора, при аренде объектов недвижимости логично также использовать затратный метод (ч. 10 ст. 22 Закона о КС). Этот метод применяется в случае невозможности применения иных методов, предусмотренных пп. 1–4 ч. 1 ст. 22 Закона о КС, или в дополнение к иным методам. Заказчик должен обосновать, по какой причине ему не подходят другие помещения. Почему ему принципиально важно остаться именно в каком-то конкретном помещении. Затратный метод заключается в определении цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), как суммы произведенных затрат и обычной для определенной сферы деятельности прибыли. При этом согласно закону учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство или приобретение и (или) реализацию товаров, работ, услуг, затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные затраты. В случае с договором аренды расчет может выглядеть так.
| № п/п | Наименование показателей | Ед. изм. | % | Сумма |
| Амортизация | руб. в год | - | 100 000 | |
| Налог на имущество | руб. в год | - | 100 000 | |
| Страхование имущества | руб. в год | - | 5 000 | |
| Электроэнергия | руб. в год | - | 500 000 | |
| Теплоэнергия | руб. в год | - | 100 000 | |
| Услуги связи | руб. в год | - | 200 000 | |
| Услуги охраны | руб. в год | - | 300 000 | |
| Техническое обслуживание | руб. в год | - | 300 000 | |
| Текущий ремонт | руб. в год | - | 1 000 000 | |
| Прочие эксплуатационные расходы | руб. в год | - | 1 000 000 | |
| Итого сумма затрат | руб. в год | - | 3 605 000 | |
| Рентабельность | руб. | 1,5 | 54 100 | |
| НДС | руб. | 18 | 660 000 | |
| Стоимость аренды в месяц, вкл. НДС | руб. | - | 360 000 |
В случае если заказчик арендует помещения, находящиеся в государственной (например, областной, федеральной) или муниципальной собственности, применять следует тарифный метод (ч. 8 ст. 22 Закона о КС). Тарифный метод применяется заказчиком, если в соответствии с законодательством РФ цены закупаемых товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд подлежат государственному регулированию или установлены муниципальными правовыми актами. В этом случае НМЦК, цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются по регулируемым ценам (тарифам) на товары, работы, услуги. Например, если арендуются помещения, находящиеся в собственности Москвы, применяются тарифы и ставки, утвержденные постановлением правительства Москвы от 25.12.2012 № 809-ПП «Об основных направлениях арендной политики по предоставлению нежилых помещений, находящихся в имущественной казне города Москвы». В этом случае заказчику достаточно включить в контракт калькуляцию, выполненную в соответствии с этим постановлением.
Организация подпадает под действие Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ. У организации заключен договор аренды сроком действия по 31.12.2015 с единственным поставщиком. Данный договор планируется пролонгировать дополнительным соглашением в январе 2016 года. При этом в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ при заключении договора с единственным поставщиком необходимо размещать соответствующую информацию (извещение, протоколы) на сайте http://www.zakupki.gov.ru.
Вправе ли организация разместить извещение, протоколы о закупке (допсоглашение к договору аренды) 11 или 12 января 2016 года, а действие допсоглашения к договору аренды распространить на правоотношения сторон, возникшие с 01.01.2016?
В случае если вместо допсоглашения будет заключен новый договор аренды 11 или 12 января 2016 года (с соблюдением требований о размещении извещения, протоколов на сайте http://www.zakupki.gov.ru), вправе ли организация распространить его действие на правоотношения, возникшие с 01.01.2016?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции: оба приведенных в вопросе варианта нарушают положения Закона № 223-ФЗ.
Обоснование позиции
1. Действительно, по смыслу положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в частности, ч. 5 ст. 4, ч. 2, 3 ст. 3 этого Закона) извещение и документация о закупке должны размещаться на официальном сайте до заключения договора.
Продление договора аренды по окончании срока аренды фактически означает, что по истечении срока договора аренды между сторонами начинает действовать новый договор аренды (п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59). Применительно к рассматриваемому случаю сказанное означает, что возобновление договора аренды на другой срок (даже в том случае, если это оформляется двусторонним документом, поименованным как «дополнительное соглашение») приводит к заключению нового договора и должно рассматриваться как новая закупка, при осуществлении которой заказчик обязан руководствоваться положениями Закона № 223-ФЗ.
Следовательно, в приведенной ситуации любой из двух упомянутых в вопросе способов оформления соглашения сторон об условиях пользования имуществом на новый срок свидетельствует о заключении нового договора (о совершении новой закупки), а значит, если отсутствуют основания, предусмотренные ч. 15, 16 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, достижению такого соглашения должно предшествовать размещение на официальном сайте необходимых документов и информации, в том числе извещения об осуществлении закупки. Нарушение этого требования может явиться основанием для привлечения заказчика и его должностных лиц к административной ответственности (ч. 4, 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ).
2. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ при осуществлении закупок заказчики руководствуются и ГК РФ. Поэтому к отношениям по договорам, которые заключаются в рамках процедур, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ и действующим у заказчика положением о закупке, применяются нормы этого кодекса.
Пункт 2 ст. 425 ГК РФ предоставляет сторонам право установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений. По смыслу этой нормы условия заключенного сторонами договора могут применяться к их отношениям, которые фактически сложились до его заключения (постановления АС Северо-Кавказского округа от 17.02.2015 № Ф08-10271/14, Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2015 № 16АП-3796/15). Закон № 223-ФЗ не указывает на невозможность применения к отношениям, регулируемым этим законом, нормы п. 2 ст. 425 ГК РФ. Поэтому заказчик и его контрагент принципиально не лишены права включить в договор соответствующее условие, само по себе наличие его в договоре не противоречит Закону № 223-ФЗ и, на наш взгляд, не может повлечь наступления неблагоприятных последствий для заказчика и его должностных лиц.
Однако при этом необходимо учитывать следующее. Если в приведенной ситуации объект аренды по истечении срока действия договора арендодателю не возвращался и продолжал использоваться арендатором, то при таких обстоятельствах, на наш взгляд, имеются основания с 1 января 2016 года рассматривать отношения сторон как зиждущиеся на договоре аренды, возобновленном на неопределенный срок (п. 2 ст. 621 ГК РФ). Возобновление договора аренды на неопределенный срок также свидетельствует о заключении нового договора (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.05.2005 № Ф04-3237/2005(11627-А67-39), п. 11 письма Президиума ВАС РФ от 16.02. 2001 № 59), то есть об осуществлении новой закупки. Как и в рассмотренном выше случае, возобновлению договора аренды на неопределенный срок должно предшествовать размещение на официальном сайте извещения об осуществлении закупки, а несоблюдение этого требования формально является нарушением Закона № 223-ФЗ.
В заключение отметим, что правоприменительной практики, где рассматривались бы аналогичные ситуации, нам обнаружить не удалось. Однозначно оценить вероятность наступления неблагоприятных последствий для заказчика (его должностных лиц) при описанных обстоятельствах в рамках настоящей консультации мы не можем.
Алексей Александров, Александр Каменщиков, эксперты службы правового консалтинга ГАРАНТ
Между комитетом по управлению имуществом (арендодатель), государственным учреждением здравоохранения (балансодержатель) и государственным унитарным предприятием (арендатор) 01.01.2004 был заключен договор аренды нежилого помещения. Срок действия договора истек. Арендодатель руководствуется положениями Закона № 44-ФЗ, а арендатор — положениями Закона № 223-ФЗ.
Могут ли в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» арендодатель и арендатор заключить без проведения конкурентных торгов новый договор аренды данного помещения, если в старом договоре указано о преимущественном праве арендатора на возобновление договора?
1. Прежде всего отметим, что лица, перечисленные в п. 5 - 7 ст. 3 Закона № 44-ФЗ, обязаны руководствоваться положениями этого закона в случаях, указанных в ч. 1 ст. 1Закона № 44-ФЗ. Применительно к аренде имущества это означает, что в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ, государственные органы, казенные учреждения и иные лица, на которых распространяются положения указанного закона, должны заключать такие договоры аренды, по которым они являются арендаторами. Договоры же о передаче в аренду имущества таких лиц заключаются без соблюдения положений Закона № 44-ФЗ.
2. Отношения, связанные с арендой государственного или муниципального имущества, регулируются нормами Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В силу ч. 1 и ч. 3 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ договоры аренды государственного или муниципального имущества заключаются в порядке, предусмотренном указанной статьей.
По общему правилу, такие договоры заключаются только по итогам проведения конкурсов или аукционов (ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ). Исчерпывающий перечень исключений из этого правила предусмотрен п. 1 - 16 ч. 1, ч. 3.1, ч. 3.2 и ч. 9 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ.
В отсутствие оснований, предусмотренных п. 1 - 16 ч. 1, ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ, возможность заключения договора аренды на новый срок без проведения торгов предусмотрена лишь ч. 9 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ. Согласно этой норме, по истечении срока договора аренды, указанного в ч. 1 и 3 этой статьи, заключение такого договора на новый срок с арендатором, надлежащим образом исполнившим свои обязанности, осуществляется без проведения конкурса, аукциона, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодательством РФ, при одновременном соблюдении указанных в ч. 9 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ условий.
Буквально из приведенной формулировки следует, что необходимым условием реализации права арендатора, который надлежащим образом исполнял свои обязанности, на заключение договора аренды на новый срок без проведения торгов является заключение первоначального договора (срок действия которого истек) в соответствии с порядком, предусмотренным ч. 1 и 3 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ, то есть по результатам торгов на право заключения договора, проведенных после введения Федеральным законом от 30.06.2008 № 108-ФЗ в действие ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ (положения этой статьи действуют со 2 июля 2008 года). Такой подход вытекает из п. 1 и 4.1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73. Однако поскольку в рассматриваемой ситуации договор аренды от 01.01.2004 был заключен не в соответствии с порядком, предусмотренным ч. 1 и 3 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ, то положения ч. 9 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ не могут быть применимы в данном случае. Поэтому само по себе наличие в договоре условия о преимущественном праве арендатора на заключение договора на новый срок не исключает необходимость соблюдения порядка заключения договора, установленного ч. 1 и 3 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ.
Преимущественное право арендатора на заключение договора аренды на новый срок может быть реализовано лишь по результатам проведения торгов (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.12011 № 73, п. 11 письма ФАС России от 26.02.2009 № ИА/4770, п. 12 разъяснений ФАС России от 02.06.2010 «По применению статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
3. Вместе с тем сказанное не исключает возможности продолжения отношений между арендатором и арендодателем, поскольку указанный в вопросе договор может быть возобновлен на неопределенный срок в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 621 ГК РФ. Это возможно, если после истечения срока договора арендатор продолжит пользоваться имуществом при отсутствии возражений со стороны арендодателя (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73). Напомним, что в соответствии с п. 2 ст. 610 ГК РФ каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за три месяца, если иной срок не предусмотрен договором.
4. В заключение отметим, что при определенных обстоятельствах указанный в вопросе договор аренды не может быть возобновлен и на неопределенный срок. Как уже отмечено, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг государственные унитарные предприятия должны руководствоваться положениями Закона № 223-ФЗ. Понятие «закупка» Законом № 223-ФЗ, к сожалению, четко не определено, и каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу на настоящий момент также нет. Однако, исходя из норм Закона № 223-ФЗ, под закупкой понимается процедура выбора контрагента для заключения с ним договора и само заключение договора. При этом заключение договора, в результате которого поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан оказать новый объем услуг в новый период времени, является новой закупкой на основании нового договора и должно производиться с соблюдением предусмотренных Законом № 223-ФЗ процедур. Следовательно, заключение такого договора фактически представляет собой новую закупку, которая должна осуществляться в соответствии с Законом № 223-ФЗ и применяемым заказчиком положением о закупке. Если положением о закупке предусмотрена возможность заключения договоров аренды без проведения конкурентных процедур (у единственного контрагента), то возобновление договора аренды на неопределенный срок само по себе, на наш взгляд, нарушением признано быть не может. В ином случае (если положение о закупке предполагает необходимость проведения конкурентных процедур для заключения договора аренды) возобновление договора аренды на неопределенный срок в приведенной ситуации может рассматриваться как осуществление закупки с нарушением Закона № 223-ФЗ. В последнем случае, как нам представляется, государственное (муниципальное) имущество в принципе не может быть передано в аренду унитарному предприятию, поскольку это предполагает необходимость одновременного проведения торгов в соответствии с Законом № 135-ФЗ и конкурентной процедуры, предусмотренной положением о закупке ГУП, что невозможно в принципе.
